Fusions & acquisitions : l’ediscovery sur le devant de la scène

L’ ediscovery a longtemps été associé au contentieux. Il est  légitime de s'interroger sur le lien avec qu'il puisse y avoir avec les fusions & acquisitions, qui sont en général réservé aux négociateurs d’entreprise. Toutefois, étant donné que les contrôles réglementaires se sont accrus au niveau national et international, de plus en plus de cabinets d’avocats et de juristes d’entreprise utilisent l’ediscovery pour répondre rapidement à une demande de renseignements officielle.

D'ailleurs, tout élément menaçant le bon dénouement d’une affaire, ou d’une fusion est souvent examiné grâce aux procédés d’ediscovery et de forensique. Nos clients font appel à nous pour les aider sur des questions émanant de la procédure de fusion & acquisition. Parmi les cas les plus fréquents, on retrouve les audits réalisés en amont ou en aval d’une fusion ainsi que les contrôles sous forme de demande de renseignements. Toutes ces procédures de contrôle proviennent de diverses autorités telles que la Commission Européenne, l’Autorité de la concurrence et des marchés britanniques, l’Autorité de la concurrence française, l’Office fédéral de lutte contre les cartels allemand (appelé « Bundeskartellamt ») ou encore le Département de la Justice des États-Unis.

Utiliser l’ ediscovery pour améliorer la due diligence

La période précédant la finalisation d’une transaction de fusion ou d’acquisition est cruciale. Dans le cadre des obligations d’audit préalable, les données des entités sur le point d’être absorbées ou acquises doivent être évaluées. Dans le passé, ces examens se focalisaient généralement sur les informations sous forme de rapports et comptes financiers, de documents juridiques (contrats, propriété intellectuelle…), d’évaluations d’actifs et des politiques d’entreprise. Cependant, à l'ère du numérique, examiner des informations seulement en surface peut ne pas être suffisant pour être véritablement certain que l’affaire n’est pas risquée, ou alors que fusionner avec une autre entreprise ne constitue pas un risque. Si l’entreprise sur le point d’être acquise exerce au sein de marchés avec des pratiques anti-concurrentielles, ou dans des pays où l’on recense de nombreux cas de corruption, il est plus prudent de mener une enquête plus approfondie concernant les activités de l’entreprise en examinant une sélection d’informations non structurées lors d’audits.

Que sont les données non structurées et pourquoi est-ce important en ce qui concerne les fusions et acquisitions ?

Les données non structurées représentent principalement les correspondances personnelles sous formes d’emails, SMS, répondeur, et des systèmes de messagerie passant par internet tels que whatsApp. Même au sein d’une organisation de taille moyenne, le nombre de données générées par ces applications est énorme. Pour une entreprise internationale, le volume de données est incroyablement immense. Un organisme réglementaire peut décider de mener une enquête relative à un abus de position dominante. Cela même juste après avoir découvert quelques mails incriminants qui contiennent des preuves d’une entente collusoire pouvant avoir des répercussions à l’avenir. De la même façon, les informations structurées (généralement les données transactionnelles, les données sous forme de tableaux recensant les clients, les produits, les commandes et les paiements…) peuvent également être examinées dans le but de rechercher des anomalies signalant éventuellement un risque en matière de conformité. Cet examen est effectué grâce à des outils analytiques et des logiciels de visualisation.

La technologie de revue intelligente permet la prise de décision stratégique

L’ ediscovery permet de collecter, filtrer et analyser rapidement des ensembles importants de données pour obtenir les informations clés et ce, le plus tôt possible. Conscient des risques potentiels ou même après avoir obtenu le feu vert, des décisions éclairées peuvent être prises en ce qui concerne l’affaire. Celle-ci peut ensuite être réalisée conformément aux réglementations et dans les meilleurs délais. Si ce type d’enquête n’a pas pu être réalisé avant la fusion ou si l’entreprise a des doutes sur une entité qu’elle a acquise ou avec laquelle elle est sur le point de fusionner, les clients peuvent nous contacter pour réaliser des enquêtes de conformité après fusion. Ces enquêtes peuvent être très ciblées ou au contraire très étendues. L’ ediscovery peut aussi vous assister d’un point de vue opérationnel en harmonisant les données des entreprises fusionnées.

Simplifier la procédure de Phase II en matière de demande de renseignements

 Si la Commission européenne a des doutes concernant les effets potentiels d’une fusion sur la concurrence, celle-ci peut mener une analyse approfondie sous forme d’une enquête de Phase II. Cela exige un exercice de recueil d’informations plus important, dans des délais serrés, tout comme les procédures d’ ediscovery aux Etats-Unis et d’edisclosure au Royaume-Uni. De par l’analyse de l’affaire sous différents aspects (par exemple, si la fusion envisagée pourrait créer une situation de monopole, si cela aura un impact sur la chaine logistique, ou si au cela augmenterait le risque d’entente sur la fixation des prix entre les concurrents), les enquêtes de Phase II peuvent impliquer un volume intensif de données, nécessitant une expertise en ediscovery pour faciliter la transaction jusqu’à son achèvement. Pour les parties, les services d’ ediscovery garantissent une meilleure efficacité de la procédure en :

• Évaluant les coûts et les complexités éventuelles d’une extraction de données, pour tenter de réduire l’étendue des recherches dans le cadre d’une demande de renseignements.

• Assistant les équipes informatiques internes pour la vérification et la collecte des données requises

• S’assurant que ces données sont stockées et traitées rapidement

• Fournissant des outils d’analyse pour vérifier que les documents sont pertinents quant à la demande et qu’ils ne soient pas considérés comme « privilégiés »

• Travaillant de façon à respecter la date limite imposée par la procédure. Les enquêtes de Phase II imposent souvent des délais serrés qui peuvent menacer la conclusion d’une affaire. De ce fait il est important de s’assurer que toutes les équipes sont concentrées sur l’objectif général de la fusion prévue. Travailler avec un prestataire de services d'ediscovery facilite la production des documents requis, accélère toute prise de décision ou recours à des solutions et garantit la conclusion de l’affaire.